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Martes 03 de Febrero de 2009 02:48 |
FRANQUICIAS, ELEMENTOS BÁSICOS PARA FRANQUICIAR SU NEGOCIO
La franquicia es una figura comercial por medio de la cual se otorga una licencia de uso de marca y se transmiten conocimientos técnicos y se proporciona asistencia técnica, para que la persona que recibe dicha licencia y conocimientos técnicos, (el franquiciatario), pueda lograr la repetición del negocio franquiciado respetando y aplicando los mismos métodos operativos, administrativos, arquitectónicos y otros que le marque aquel que le concede la franquicia, (el franquiciante), para que se presten los servicios o se produzca de manera homogénea.
Esta figura esta actualmente regulada por la Ley de Propiedad Industrial, aplicándose en esta figura como contraprestación un pago por lo regular periódico (mensual) y en relación a las ventas brutas, siendo este una aplicación porcentual que va regularmente del 3% al 10% y se conoce con el nombre de regalías.
Para abordar el tema que nos atañe, debemos referirnos a el desarrollo que esta figura y su surgimiento en la vida comercial, con el desarrollo de grandes empresas y ante la más grande necesidad de inundar otros mercados locales, en los Estados Unidos de América surge una forma de satisfacer esa necesidad por parte de los empresarios, y lo hacen con un método de mercadotecnia que en su origen no se conoció como franquicia, propiamente como la conocemos en la actualidad, sino como un instrumento en ese momento no muy definido, que más bien se asemejaba a los contratos de concesión mercantil, enfocado a resolver básicamente el problema de distribución y comercialización.
Al encontrarse algunas empresas sin capital para elaborar más productos a ofrecer, ni para crear o comprar los inmuebles y adaptarlos para convertirlos como puntos de venta, es decir, el objetivo principal para estas empresas era lograr una producción paralela, por los menos con la demanda del producto, y además lograr una distribución eficiente a los puntos de venta que recién se creaban, todo ello sin contar con la liquidez requerida, este problema lo resuelven algunas empresas al dar participación del negocio a sus vendedores, es decir, estos dejan de ser simplemente representantes en algunos casos para ser compradores y posteriormente vendedores al público en general, como intermediarios, diríamos que se benefician con la venta de un precio mayor con respecto al precio logrado con la empresa fabricante y el fabricante les respetaba un territorio donde solo ellos podían realizar sus ventas, es aquí donde la solución a la falta de capital de los empresarios la encuentran en esta figura que en nuestros días algunos autores opinan que se trata de una nueva herramienta para hacer negocios.
CONCEPTOS BÁSICOS EN EL SISTEMA DE FRANQUICIAS:
Franquiciante: Es la persona física o moral que otorga contractualmente una licencia de uso de marca, mas conocimientos técnicos y asistencia técnica a otra, para que esta produzca, comercialice o preste servicios con los mismos métodos operativos, comerciales, publicitarios, arquitectónicos, etc., que este marque.
Franquiciatario: Es la persona física o moral que adquiere contractualmente determinada licencia de uso de marca; conocimientos técnicos y asistencia técnica (Know How) para la comercialización, producción de bienes servicios o productos, aplicando los mismos métodos administrativos, operativos, publicitarios, arquitectónicos y otros que le marque el franquiciante.
IMPI: Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, se encuentra ubicado como un organismo dentro de la administración publica federal, dentro de la administración publica paraestatal, como un organismo descentralizado que auxilia al Poder Ejecutivo de la Unión, con personalidad jurídica y patrimonio propios, su objeto es la aplicación de la Ley de Propiedad Industrial, el Reglamento de la misma, con un estatuto orgánico que encabeza una Junta de Gobierno y una Dirección General.
Su competencia es en materia de registro de marcas, avisos comerciales, publicaciones de nombres comerciales, patentes e inscripción del contrato de franquicia, así como conocer las controversias relacionadas a la Ley de Propiedad Industrial, inclusive algunas facultades en materia de derechos de autor como verificar que se cumpla con el pago a las sociedades autorales por la explotación de música en vivo o ambiental y se cuente con las licencias de programas de computo.
Marca: Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otra de su misma especie o clase en el mercado, como nominativas, innominadas y mixtas.
Patente: La autorización que el Estado otorga para explotar una invención en forma exclusiva, dicha autorización se hace constar en un documento que el mismo Estado expide a través de sus órganos competentes (IMPI).
Invención: Se considera invención toda aquella creación humana que permite transformar la materia o la energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre, a través de la satisfacción inmediata de una necesidad concreta. Quedan comprendidos entre las invenciones los procesos o productos de aplicación industrial.
Licencia de uso de marca: El sistema de Franquicias está constituido por dos elementos indispensables, uno lo constituye la maraca o los diferentes signos distintivos, como lo vimos en apartados anteriores, pueden ser el nombre comercial, avisos comerciales, y otras marcas, el segundo elemento es la transmisión de conocimientos técnicos y asistencia técnica.
El artículo 142 de la Ley de propiedad Industrial señala que: "Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue".
De la lectura del primer párrafo del artículo antes señalado se desprende la existencia del elemento en cuestión "licencia de marca". En este artículo no encontramos la indicación si debe tratarse de una marca registrada o en trámite de registro, pues solo habla de licencia de marca, en el artículo 136 de la Ley de Propiedad Industrial señala:
"El titular de una marca registrada o en trámite podrá conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o mas personas, con relación a todos o algunos de los productos o servicios a los que se aplique dicha marca. La licencia deberá ser inscrita en el Instituto para que pueda surtir efectos en perjuicio de terceros".
Aunque la ley establezca la posibilidad de conceder licencias de marcas en trámite lo recomendable es que la marca este debidamente registrada y vigente aplicada a los servicios o productos a los que se pretende aplicar.
Transferencia de conocimientos técnicos y asistencia técnica: Otro de los elementos indispensables en el sistema de franquicia lo constituye la transmisión de conocimientos técnicos y asistencia técnica, así lo establece el mismo artículo 142 de la Ley de Propiedad Industrial que a la letra dice:
"Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue ".
Podemos darnos cuenta que en este primer párrafo del artículo en estudio encontramos la mención de transmisión de conocimientos técnicos o asistencia técnica, hay que hacer énfasis que la ley establece "o" como alternativo y lo que creemos necesario sugerir que son los dos conceptos los que debieran constituir el elemento transmisión de conocimientos técnicos pues uno es complemento del otro, ya que no basta con darle las formulas, mostrarle procesos o procedimientos en general si no es complementada con una constante supervisión y apoyo al franquiciatario, esto en conjunto constituye la asistencia técnica.
Técnica: El autor De Pina Vara señala que técnica es el conjunto de procedimientos de que se sirve una ciencia o un arte, así como para manejarlos.
Asistencia técnica: De acuerdo al autor Arce Gargollo Javier es un flujo continuo de instrucciones, directivas o consejos suministrados en la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un proceso determinado.
Pago inicial: Nos referimos al pago por el otorgamiento de una franquicia, este concepto de pago no está regulado específicamente en nuestra legislación sino simplemente son prácticas comerciales que se utilizan en la celebración de este tipo de contratos, los precios están dados en base a la oferta y la demanda, en función al prestigio de la marca, su tiempo en el mercado, su impacto en el mercado, entre otros.
Puede ser pactado entre las partes como un pago único a la suscripción del contrato de franquicia o en varias exhibiciones, esto de acuerdo a lo que el franquiciante determine.
Las regalías: Es el pago que el franquiciatario debe pagar al franquiciante por concepto de otorgamiento de la franquicia, este pago esta ligado regularmente a un porcentaje de ventas brutas, regularmente se hace en forma mensual y durante la vigencia del contrato de franquicia.
El monto de las franquicias es regularmente fijado de acuerdo al tipo de franquicia, según la practica comercial, actualmente los montos para restaurantes van de un 3% hasta un 10% regularmente. La legislación no establece reglas para el establecimiento de estos porcentajes lo que debe entenderse es que los mismos pueden ser establecidos por ambas partes, regularmente lo hace el franquiciante.
Circular de Oferta de Franquicia: Llamada así en el medio de franquicias ya que en la Ley de Propiedad Industrial no se le asigna un nombre específico a la obligación que tiene el franquiciante de otorgar cierta información del franquiciante, el artículo 142 en su segundo párrafo señala:
"Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, previamente a la celebración del convenio respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta ley". |
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Martes 03 de Febrero de 2009 02:47 |
Como es de su conocimiento durante el desarrollo de las actividades de cada centro de trabajo existen causas legales, económicas o de cualquier otra índole que dan lugar a la separación de los trabajadores de su empleo; sin embargo, estas separaciones se materializan en dos sentidos:
Primero. Aquellas que tienen su sustento legal en las causales previstas por el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo u otras que sean análogas a éstas igualmente graves y de consecuencias semejantes, las cuales, también se encuentran contenidas en el cuerpo de la Ley Laboral, como lo es la causal prevista en el artículo 185 que señala : "el patrón podrá rescindir la relación de trabajo si existe un motivo razonable de pérdida de la confianza, aún cuando no coincida con las causas justificadas de rescisión a que se refiere en artículo 47..."
Ahora bien, para llevarse a cabo una rescisión justificada (Despido Justificado), tendremos que dar cumplimiento a la parte final del mismo artículo 47 en cita, que impone la obligación de que "...El patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión...". Ya que "...La falta de aviso al trabajador o a la Junta, por sí sola bastará para considerar que el despido fue injustificado."
En estas condiciones, para proceder a un rescisión por causas imputable al trabajador y sin ninguna responsabilidad para el patrón, debemos cumplir con los siguientes requisitos:
1. Elaborar por escrito el aviso de rescisión que se comunicara al trabajador, mismo que contendrá una relación detallada de los hechos que dar lugar a su separación justificada y adecuar tales acontecimientos a las causales que prevé la Ley Federal del Trabajo de manera particular en l artículo 47 o en alguno otro de sus preceptos.
2. Comunicar el aviso de rescisión al trabajador y recabar su firma de recibido; sin embargo, existen ocasiones en que los trabajadores se niegan a recibir el aviso en cuestión y ante esa negativa, se hará constar en el mismo aviso tal circunstancia avalada por dos testigos, quienes firmaran tal documento, ya que dentro de los cinco días siguientes a la negativa de recibo del documento en cuestión, se deberá solicitar a la Junta de Conciliación y Arbitraje que por su conducto se le comunique al trabajador el aviso de rescisión.
Es de particular trascendencia, hacer notar que el solo hecho de que el patrón cumpla con los extremos antes indicados, ello, no implica que el trabajador no pueda demandar el cumplimiento se su contrato de trabajo o el pago de su indemnización; ya que, en todo caso corresponderá a la Junta de Conciliación y Arbitraje determinar si la rescisión de la relación de trabajo que se práctico efectivamente fue justificada y para tal efecto valorará los siguientes extremos:
* Si se cumplieron con los requisitos antes señalados.
* Si existieron y fueron ciertos los hechos que se le atribuyeron al trabajador; es decir, calificará si la rescisión efectivamente fue justificada. Para dar cumplimiento a este extremo, el patrón allegara a la Autoridad todos los medios probatorios acreditar las causales de rescisión en que se sustento la separación del trabajador; por lo tanto, previó a tomar la decisión de efectuar una rescisión por causas imputables al trabajador, debemos contar con todos los elementos en que se sustente la misma.
* Si los hechos que dieron origen a la rescisión, acontecieron dentro de los treinta días inmediatos anteriores a la fecha en que se hizo efectiva la separación justificada, ya que conforme a la Fracción I del artículo 517 de la Ley Laboral, las acciones de los Patrones para despedir a sus trabajadores prescribe en un mes, es decir, que habiéndose concluido éste plazo no se podrá ejercer acción alguna en contra de los trabajadores, salvo que existan otros motivos o causales para ello.
Segundo. Al observarse los requisitos que han de cumplirse para que prospere satisfactoriamente una rescisión justificada y por causas imputables al trabajador, el patrón en la mayoría de los casos toma la decisión de separar al trabajador, sin que medie aviso de rescisión alguno. Aunque, en muchas ocasiones se elaboran escritos en los que se hace constar que el trabajador hace entrega de sus instrumentos de trabajo e incluso área de labores, documentos que son firmados por el patrón o sus representantes.
En estas circunstancias, aún cuando no existe aviso de rescisión o la manifestación de "ESTAS DESPEDIDO" o cualesquiera otra similar de consecuencias semejantes, resulta claro que al trabajador se le está despidiendo de su trabajo injustificadamente; ya que, cualquier conducta o medio que tenga por objeto privarle al trabajador de continuar prestando sus servicios, da lugar a lo hoy en día se conoce como "DESPIDO INJUSTIFICADO TACITO", tal y como lo han sostenido el Décimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del segundo Circuito, en la Tesis Jurisprudencia visibles en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Junio de 2000, Página 570 y Tomo XII, Octubre de 1993, Página 421, respectivamente y que a su letra dicen :
* "DESPIDO INJUSTIFICADO TÁCITO. Si al quejoso se le requiere y entrega los elementos y recursos materiales con los que cuenta para el desarrollo del trabajo que tiene encomendado, con ello se le impide continuar con sus labores para las que fue contratado; por lo tanto, se está en presencia de un despido injustificado tácito, porque basta con que el patrón impida por cualquier medio que el trabajador ejercite el trabajo para el que fue contratado, para considerar tal situación como un verdadero despido, sin que se requiera la manifestación expresa del despido".
* "DESPIDO INJUSTIFICADO TÁCITO. Basta con que el patrón impida por cualquier medio que el obrero ejercite el trabajo contratado o que aquél se rehúse a ministrárselo privándolo de la maquinaria y herramienta para hacerlo, para considerar que se está en presencia de un verdadero despido; sin que se requiera que se le despida expresamente".
Por lo anterior, sugerimos:
* Valorar la opción de despedir justificadamente y/o rescindir con causa justificada a sus trabajadores, aunque para llevarse a cabo este procedimiento nos reiteramos a sus ordenes.
* Prohibir la elaboración de actas de recepción de instrumentos de trabajo, valores, credenciales para acceder a la fuente de trabajo y cartas de recomendación en aquellos casos en que haya sido separado de su trabajo sin que haya mediado aviso de rescisión, renuncia ó convenio ratificado ante las Autoridades del Trabajo; pues en caso contrario, el trabajador podrá reclamar el pago de indemnizaciones y prestaciones que le correspondan con motivo de "DESPIDOS INJUSTIFICADOS TACITOS".
Colaboración de Luvera Consultores S.C. |
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Martes 03 de Febrero de 2009 02:44 |
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El área jurídica de CANIRAC pone a su disposición información actualizada y de sumo interés para los/as empresarios/as restauranteros de nuestro país. |
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Grupo Fervel & ASM es una firma de asesoría empresarial integral, dedicada a la prestación de servicios profesionales especializados en materia fiscal, legal, corporativa y penal-fiscal, que le permitan a las empresas su crecimiento y desarrollo, así como el fortalecimiento del patrimonio de los empresarios, teniendo como misión esencial el optimizar el recurso monetario por medio del uso de estrategias fiscales y empresariales de vanguardia, haciendo un uso adecuado de la legislación, con la premisa de ofrecer a nuestro clientes la seguridad jurídica que se requiere en estos tiempos. 
